Publié à l’origine dans le numéro spécial de TEACH Magazine, Amour, égalité, justice : 25e anniversaire de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, 2026
Par Carolyn Gruske
L’égalité semble aller de soi, surtout ici au Canada, qui a sa Charte des droits et libertés. Réaliser la vraie égalité, l’enchâsser dans la loi et gagner l’opinion publique n’ont cependant pas toujours été les buts recherchés ni même désirés. Il a souvent fallu recourir aux tribunaux et y consacrer beaucoup d’énergie, avec l’aide de professionnels du domaine juridique, pour braquer les projecteurs sur les questions d’inégalité.
C’était particulièrement le cas il y a 25 ans, avant que les couples homosexuels du pays n’obtiennent enfin les mêmes droits et protections que les couples hétérosexuels en vertu de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations.
Au Canada, l’homosexualité est décriminalisée depuis 1969. En 1982, la Charte a été adoptée (y compris l’article 15, qui interdit les « discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques »), mais au tournant du siècle, les couples de personnes de même sexe n’étaient toujours pas reconnus par la loi.
Même s’ils vivaient ensemble et mettaient leurs choses en commun, les couples de même sexe étaient considérés comme des colocataires. Ils n’avaient pas droit aux prestations de conjoint au titre des régimes de retraite ou d’assurance et ne pouvaient pas bénéficier des déductions fiscales prévues pour les couples mariés ou en union libre. En cas de rupture, il n’existait aucun mécanisme juridique permettant de partager les biens communs en vertu des lois provinciales sur la famille.
C’est ce dernier scénario de rupture qui a finalement conduit à la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, à la suite d’une affaire, M. c. H. (les noms sont restés anonymes).
M. c. H.
Aujourd’hui, Martha McCarthy est associée fondatrice du cabinet d’avocats McCarthy Hansen & Company. Cependant, en 1992, elle n’en était qu’au début de sa carrière et avait passé à peine un an comme avocate dans un grand cabinet torontois. Ayant encore des croûtes à manger, elle était loin de se douter de ce que l’avenir lui réservait lorsqu’elle a pris rendez-vous avec une cliente qui souhaitait obtenir une pension alimentaire à la suite d’une rupture.
Mme McCarthy se souvient du cas, qui lui avait été confié par un membre de sa famille : la cliente faisait tout pour éviter les formulations genrées pendant le long entretien. Il était difficile d’oublier le recours systématique à des expressions neutres, comme si la cliente voulait cacher la nature réelle de la relation. Ce n’est qu’à la toute fin qu’elle a indiqué que c’était une relation homosexuelle, ce que Mme McCarthy avait déjà déduit bien avant que le chat sorte du sac.
La femme, M., a déclaré à Mme McCarthy qu’elle vivait dans la maison de sa partenaire, H. Elles étaient copropriétaires d’une entreprise où H. s’occupait des relations avec la clientèle tandis que M. travaillait à l’interne.
« Lorsqu’elles se sont séparées, l’autre femme a mis les vêtements de ma cliente dans des sacs à ordures sur le balcon arrière et l’a expulsée, raconte Mme McCarthy. Après la rencontre, je lui ai dit : “Vous n’avez pas de statut aux yeux du droit de la famille.” »
Le tribunal de droit de la famille en Ontario ne voulait pas se saisir d’une affaire impliquant deux femmes, ce qui a sérieusement compliqué les démarches de Mme McCarthy pour déposer une poursuite. Elle a toutefois fini par faire inscrire le dossier au rôle, un procès étant fixé devant la Cour de l’Ontario (Division générale), devant la juge Gloria Epstein. Récemment nommée à la magistrature, la juge Epstein était encore toute nouvelle au banc et n’avait pas vraiment fait ses preuves.
Loi sur le droit de la famille
Au moment où l’affaire a enfin été entendue, en 1996, le paysage politique avait basculé en Ontario. Les électeurs ontariens avaient renvoyé le Nouveau Parti démocratique dans l’opposition et porté au pouvoir un gouvernement progressiste-conservateur. Le ministère du Procureur général a alors choisi d’intervenir dans le dossier. En droit, « intervenir » signifie que le gouvernement se joint officiellement aux procédures, ici en faveur de la position de H.
Ce n’était aucunement une obligation de la part du gouvernement. Il aurait pu rester complètement en dehors du dossier, mais les progressistes-conservateurs savaient que leurs électeurs s’attendaient à les voir s’opposer à la reconnaissance de nouveaux droits pour les couples de même sexe, notamment le mariage entre personnes de même sexe.
Malgré l’intervention du gouvernement et la présence, aux côtés de H., d’un avocat chevronné et réputé, la cliente de Mme McCarthy a eu gain de cause : la juge Epstein a tranché en sa faveur. Parmi les nombreux arguments juridiques soulevés au procès, des questions ont été posées, au regard de l’article 15 de la Charte, sur la constitutionnalité de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario, qui ne reconnaissait pas les couples de même sexe de la même manière que les conjoints de fait non mariés.
« Nous avons fait preuve de ruse dans l’affaire : nous n’avons pas dit que les couples homosexuels non mariés (ils n’avaient pas le droit de se marier à l’époque) devaient être traités comme des couples mariés en droit de la famille, explique Mme McCarthy. En Ontario, nous avions déjà un régime de droit de la famille à deux vitesses : les personnes mariées pouvaient partager leurs biens et demander aux tribunaux de faire reconnaître des obligations alimentaires. Les personnes non mariées, elles, n’avaient que des droits et obligations pour ce qui est des pensions alimentaires pour le conjoint. »
« Notre argument, c’était : “Traitez-nous comme eux. Vous savez, ces gens qui vivent dans le péché et à qui, selon vous, on ne devrait pas tout accorder! Donnez-nous simplement la même chose qu’à eux.” Et c’est comme ça que nous avons pu gagner. Chaque fois que quelqu’un nous demandait si c’était une question de mariage homosexuel, nous répondions dans la négative. Nous leur disions : “Ça n’a rien à voir avec le mariage. On parle plutôt des personnes non mariées qui, en Ontario, ont des droits et des obligations bien énoncés depuis les années 1970.” »
La juge Epstein, aujourd’hui retraitée de la magistrature et médiatrice et formatrice, n’a ainsi pas pu faire autrement que se ranger de notre côté. L’argument était « tellement logique », la juge n’a pas pleinement saisi l’importance de sa décision sur le coup.
« Je n’avais pas vraiment d’expérience en droit constitutionnel, et je n’étais pas non plus particulièrement aguerrie comme juge. Mais j’étais une personne avec son vécu, et il ne me paraissait pas logique que des personnes soient traitées différemment par rapport aux droits garantis par la Charte en raison de leur orientation sexuelle. C’est la perspective que j’ai adoptée », explique la juge Epstein.
« Je ne dis pas que mon idée était faite d’avance, précise-t-elle. J’étais disposée à écouter les arguments rationnels, logiques et justifiables qui pouvaient m’être proposés. Mais sur le plan de la justice comme telle, je ne voyais pas de motif valable de traiter les gens différemment en fonction de leur orientation sexuelle. Quand on pense au nombre de lois teintées par la différence de traitement, ça saisit un peu. »
Malheureusement pour la juge Epstein, ce n’est pas tout le monde qui était du même avis. Elle se souvient d’avoir été fustigée par des journalistes et des auteurs, mais là n’était pas la pire des réactions. « J’ai eu droit à des menaces de mort et à des bêtises de ce genre. Certains en ont fait quelque chose de personnel », explique Mme Epstein.
Néanmoins, auprès des personnes importantes, soit les juges présidant les cours supérieures, sa décision et son raisonnement ont été beaucoup mieux reçus. Après l’affaire, la Cour d’appel de l’Ontario s’est rangée du côté d’Epstein dans une décision à deux voix contre une. L’affaire a ensuite été portée devant la Cour suprême du Canada.
Le camp de M. s’était à ce stade agrandi, et les nouveaux alliés ont plaidé en faveur de la position de M. devant le tribunal. En faisait partie la FAEJ, le Fonds d’action et d’éducation juridique pour les femmes. L’avocate de l’organisation, Carol Allen, se souvient avoir trouvé intimidant de comparaître devant la plus haute instance canadienne lors du procès historique.
« J’étais terrifiée, mais j’ai adoré pouvoir être avocate et participer à une décision qui allait changer la donne, indique Mme Allen. Moi-même lesbienne, j’avais tout l’intérêt du monde à ce que les choses se passent bien et à ce qu’on remporte la bataille. »
L’attente a été longue avant que la Cour suprême entende l’affaire et rende un verdict définitif en 1999, mais le pari a été gagné : par une décision de huit contre un, la Cour a réaffirmé et confirmé la décision initiale de la juge Epstein. À titre compensatoire, la Cour a aussi accordé au gouvernement de l’Ontario un délai de six mois pour réviser la Loi sur le droit de la famille afin que tous les conjoints de fait soient traités également, peu importe si le conjoint est de même sexe ou de sexe opposé.
La juge Epstein qualifie l’arrêt de la Cour suprême de « très rassurant » et décrit les retombées de la décision : « Elle a modifié plusieurs centaines de lois (divorce, pensions alimentaires, prestations de décès, pour ne nommer que celles-là)pour le bien du pays. En fait, pas seulement pour le pays, mais aussi pour la perception de nos lois par les autres pays. »
Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations
Juridiquement contraint, le gouvernement de l’Ontario a adopté une loi omnibus qui s’est répercutée sur 67 lois afin de résoudre les problèmes soulevés par la Cour suprême du Canada. Toutefois, le gouvernement n’a pas manqué de manifester son opposition à la loi. Le projet de loi 5 (celui qui a mené à la Loi) s’intitulait Loi de 1999 modifiant des lois en raison de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt M. c. H.
Les changements ainsi apportés en Ontario n’étaient que le début d’une longue série. D’autres provinces canadiennes se sont rendu compte qu’elles devaient faire de même, sous peine de se mettre à dos la Cour suprême.
Le gouvernement de l’Ontario a donné suite à l’arrêt M. c. H., mais pas le gouvernement fédéral. L’honorable Anne McLellan était ministre fédérale de la Justice et procureure générale lorsque l’affaire a été entendue. Selon elle, les attitudes envers les couples de même sexe étaient en train de changer et le gouvernement s’en est bien rendu compte.
« En 2000, ce que nous pourrions décrire comme le mouvement pour les gais et les lesbiennes avait pris du galon, et ce, depuis un certain temps. Les tribunaux prenaient aussi de plus en plus au sérieux le contenu de l’article 15 concernant l’égalité devant la loi, explique Mme McLellan. C’était une époque mouvementée, et les gouvernements de tous les ordres, surtout le gouvernement du Canada, devaient composer avec une pression montante pour établir au minimum l’égalité entre les conjoints de fait de sexe opposé et ceux de même sexe. »
Pour remédier à la situation, Mme McLellan a présenté le projet de loi C-23, la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations. Les modifications apportées par la Loi rendaient applicables les avantages et obligations aux couples de même sexe vivant en union libre et touchaient 68 lois fédérales, dont la Loi de l’impôt sur le revenu, le Régime de pensions du Canada et la Loi sur la sécurité de la vieillesse.
Le premier ministre Jean Chrétien appuyait le projet de loi C-23, et Mme McLellan affirme que personne à son souvenir ne s’y est opposé dans le cabinet. Il ne faut cependant pas croire que tous les libéraux étaient sur la même longueur d’onde.
« Il y a eu de l’opposition au sein même du caucus, note Mme McLellan. Le ministre des Finances, Paul Martin, moi-même et la ministre du Développement des ressources humaines avons tenu une réunion spéciale du caucus libéral. Je me souviens d’une soirée où j’expliquais à tout le monde la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, ce qu’elle accomplissait et ce qu’elle n’était pas. »
La Loi a été adoptée à la Chambre des communes par 174 voix contre 72, mais certains libéraux ont voté contre.
Mariage
Tout au long de l’affaire M. c. H. et de l’élaboration de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations (et d’autres lois provinciales semblables), une chose était claire : le mariage entre personnes de même sexe était hors propos. On ne parlait que des conjoints de fait de même sexe. Mais ce n’est qu’une partie de la vérité.
Comme le rappelle Mme McLellan, certains politiciens étaient mécontents que la nouvelle loi n’intègre pas le mariage. Elle cite notamment le libéral Bill Graham et le néo-démocrate Svend Robinson (premier député ouvertement gai). Bien que Mme McLellan ait été favorable à la chose, c’était à ses yeux un pas que ne pouvait pas franchir le gouvernement, en partie parce que la société ne semblait pas prête à faire le saut.
« En politique, quand on forme le gouvernement, très honnêtement, il faut parfois juste prendre ce qui passe. En 2000, ce qui passait, c’est l’application des avantages aux conjoints de fait de même sexe, explique Mme McLellan. Si nous avions tenté de redéfinir le mariage à l’époque, nous aurions eu droit à une levée de boucliers à la Chambre. Je ne pense même pas que le projet de loi aurait passé au sein de notre caucus. »
Dans l’esprit de Mme McCarthy, le mariage était dans les plans, mais dans le cadre de quelque chose de plus grand. C’était encore trop tôt pour en parler.
L’affaire qui a finalement rallié les tribunaux (et donc les gouvernements canadiens) à la cause du mariage homosexuel est l’affaire Halpern c. Canada en 2003. L’affaire fait suite au refus, par la Ville de Toronto, de délivrer des permis de mariage à sept couples gais et lesbiens qui souhaitaient se marier. La Ville ne reconnaissait pas non plus deux mariages homosexuels célébrés par une église chrétienne.
Mme McCarthy et sa partenaire avocate représentaient les couples demandeurs.
« Halpern est la première décision au monde à réclamer le droit au mariage pour les couples de même sexe, déclare-t-elle. À l’époque où la Cour d’appel a rendu sa décision dans l’affaire Halpern, en 2003, deux autres pays célébraient déjà des mariages entre personnes de même sexe, mais elles le faisaient volontairement par des modifications législatives : le Danemark et la Suède. Le Canada arrivait donc troisième, mais la décision de la Cour d’appel de l’Ontario est la première au monde à en exiger l’enchâssement dans la constitution et à écrire que le mariage est une liberté et un droit fondamentaux. »
Par la suite, aux dires de Mme McCarthy, les décisions portant sur le mariage homosexuel aux États-Unis ont fini par faire référence à l’arrêt canadien. « C’est quelque chose qui ne se fait jamais aux États-Unis », ajoute-t-elle.
Aujourd’hui encore, d’autres pays regardent ce que fait le Canada concernant les droits des personnes de même sexe. La juge Epstein, par exemple, s’est rendue en Ukraine pour donner un cours sur les avantages accordés aux personnes de même sexe dans le contexte de l’invasion russe. Elle a expliqué qu’étant donné que l’Ukraine ne reconnaît actuellement pas les couples de même sexe, les partenaires des soldats tués au combat ne peuvent pas demander des prestations de survivant.
Autres cas
Ce n’est pas parce que les couples de même sexe pouvaient toucher des prestations et se marier que le combat était terminé. Il restait encore des batailles juridiques à mener. Bien que ces batailles aient été longues et ardues, elles ont été ultimement gagnées.
La Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, par exemple, prévoyait une date limite pour les demandes de prestations de survivant au titre du Régime de pensions du Canada pour les couples de même sexe. Dans l’affaire Hislop c. Canada en 2004, on a remis en question cette date limite, et les conjoints survivants ont ainsi gagné le droit de réclamer les prestations perdues depuis longtemps.
Ce n’est pas la seule issue des batailles juridiques menées :inscription des noms des deux parents de même sexe sur les certificats de naissance, possibilité d’adoption par plus de deux parents et création, en Ontario, de la Loi sur l’égalité de toutes les familles qui « reconnaît le statut juridique de tous les parents, quelle que soit leur orientation sexuelle, LGBTQ2+ ou hétérosexuels, et quelle que soit leur méthode de conception, procréation assistée ou non ».
« Tous les gains proviennent de l’arrêt M. c. H., explique Mme McCarthy, arrêt qui repose lui-même sur dix autres. Nous récoltons le fruit du dur labeur des combattants de la liberté qui nous ont précédés. »
Des jeunes intrépides
Malgré tout le travail accompli, les personnes qui font aujourd’hui leur entrée dans le monde juridique peuvent encore faire des contributions. Par exemple, Mme McLellan souligne que si des progrès ont été accomplis pour ce qui est des droits des transgenres, il reste encore du pain sur la planche à cet égard. Il en va de même pour les droits ancestraux. Ce sont des enjeux à la portée des jeunes juristes.
Les jeunes intrépides ont peut-être en fait un avantage, explique Mme McCarthy. « J’ai 59 ans et je me dis parfois que si on me présentait un cas de mariage homosexuel aujourd’hui, je répondrais que ce serait loin d’être gagné », admet-elle. Mais à l’époque, elle voulait « plus que tout gagner. J’étais jeune et je fonçais sans réfléchir. Pas de compromis. »
Mme Epstein est aussi d’avis qu’il ne manque pas de possibilités pour les jeunes d’aujourd’hui de laisser leur marque dans le monde juridique.
« À mon âge très avancé, je me considère encore chanceuse de pouvoir contribuer à la profession juridique. Car quelle que soit la niche pour laquelle on opte, quelle que soit la durée depuis laquelle on exerce la profession, il y a toujours quelque chose à faire pour la postérité, et c’est vraiment un privilège. »
Carolyn Gruske is an award-winning reporter and magazine editor. She often writes about the intersection of business, technology, and the law, but she also has a deep interest in educational topics.
